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30 de outubro de 2020

E no fim, quem pagará o cisne negro?

Inicialmente, apenas em justificação ao título, a expressão “pagar o pato” é comumente utilizada no Brasil, representando, no mais das vezes, ter de suportar consequências de situações cuja pessoa que arca com o ônus não lhe deu origem. É sabido que, por vezes, a fraseologia é empregada no sentido pejorativo, de certa injustiça, visto que geralmente o “pato” é a situação provocada por alguém (o que não é o caso vivido atualmente).

É importante pontuar também, logo de início, que o presente artigo não tem qualquer intenção (e pretensão) de apresentar teses jurídicas a respeito da possibilidade ou não de revisão ou resolução contratual em relações a negócios jurídicos afetados (direta ou indiretamente) pelos efeitos deletérios da pandemia, mas, sim, expor algumas reflexões a respeito da forma que o Poder Judiciário vem intervindo em contratos de locação, em especial com finalidade não residencial (ou, popularmente, comercial), através de liminares inaudita altera parte (como o próprio termo indica, sem apreciar a condição econômica e social da parte diretamente impactada pela decisão, que suportará o ônus da intervenção).

Feitos tais esclarecimentos, vamos à que viemos.

Infelizmente, com a evolução do vírus mundialmente conhecido como novo coronavírus (que causa a doença Covid-19), que após avançar na Ásia teve abrupta propagação na Europa, as autoridades competentes dos países em que a escalada de contágio ocorreu posteriormente aos continentes mencionados se apressaram em adotar medidas para evitar a contaminação em massa de suas populações, tendo em vista a trágica realidade da Itália, cujo sistema de saúde entrou em colapso e acarretou a alta taxa de letalidade do vírus.

Nacionalmente, a medida de enfrentamento ao vírus adotada foi, em especial, o isolamento (ou distanciamento) social, imposto através de decretos, estaduais e municipais, determinando o fechamento de estabelecimentos que exercem atividades consideradas “não essenciais”, o que atingiu inúmeras atividades (e esta é a finalidade da medida).

Tal medida, embora esteja em consonância com as diretrizes mundiais relacionadas à saúde, causou (e causa) significativo impacto econômico e jurídico em inúmeras relações contratuais. Em razão disso, nas últimas semanas, viram-se diversas demandas judiciais cujos pleitos se relacionam, direta ou indiretamente, com as restrições impostas.

Trazendo a questão para os contratos de locação, observam-se inúmeros processos movidos por locatários pleiteando a isenção de aluguel durante o período da pandemia (não somente em relação às restrições decorrentes dos decreto mencionados, mas também até o cenário econômico se reestabelecer – o que não há previsão, assim como a própria pandemia), moratórias/diferimento no pagamento de aluguéis relacionado ao período atingido pelas restrições ou, subsidiariamente, a redução drástica do valor do aluguel.

Reafirmando o que foi exposto acima, não se pretende aqui aprofundar teses jurídicas a respeito da possibilidade, ou não, de revisão ou resolução contratual. Tal questão, em maior ou menor medida, já foi brilhantemente exposta em diversos artigos, com maestria e clareza, dos quais destacam-se os produzidos por: (i) José Fernando Simão2-3; (ii) Aline de Miranda Valverde Terra4 (neste trabalho, destaque para a tese defendida pela aplicabilidade do artigo 567 do Código Civil como fundamento legal para a alteração contratual, isto é, redução do aluguel proporcional à “deterioração”, leia-se limitação das faculdades adquiridas pela locação, enquanto esta perdurar); (iii) Flávio Tartuce5; (v) Gustavo Tepedino, Milena Donato Oliva e Antônio Pedro Dias6.

Cabe menção ainda ao artigo relacionando o tema com o dever de renegociar, fruto de brilhante tese defendida há anos por Anderson Schreiber7, matéria de suma importância e que, diante do atual cenário, mostrou-se questão indispensável ao direito civil, em especial à teoria geral dos contratos.

Obviamente, não ignora-se que a pandemia é motivo imprevisível ou, ainda que se considere previsível (mesmo nessa hipótese, a situação não compõe a álea normal de grande maioria dos contratos), suas consequências são imprevisíveis8 e podem, sim, causar tanto a desproporção manifesta da prestação devida (artigo 317 do Código Civil) como provocar excessiva onerosidade para uma parte da relação contratual e extrema vantagem para outra9 (artigo 487 do Código Civil). Em ambos os casos, cabe, primeiramente aos contratantes (como será justificado a seguir), e, em última instância, ao juiz, buscar o reequilíbrio contratual.

Em resumo, a depender dos elementos fáticos do contrato de locação firmado em momento anterior, as consequências advindas da pandemia podem, sim, ensejar a aplicação dos dispositivos autorizadores de revisão (artigo 317 ou 479 do Código Civil, considerando as peculiaridades da demanda) ou resolução contratual (artigo 478 do Código Civil). Vale ressaltar que estamos abordando momento anterior ao inadimplemento, razão pela qual não foram citados os artigos 393 e 475 do Código Civil.

Antes de adentrar no ponto central do presente artigo, cabe uma breve interrupção para expor que, em tais casos (necessidade de revisão ou resolução do contrato), filiamo-nos à tese de autoria de Anderson Schreiber sobre a existência às partes do dever de renegociar as obrigações (prestações) que se desequilibraram.

A nosso ver, tal dever comportamental (adotando a terminologia técnica, é uma obrigação de meio e não de resultado) que se fundamenta implicitamente nas sólidas bases do artigo 422 do Código Civil, que consagra o princípio da boa-fé no plano objetivo, isto é, que determina uma conduta (e não intenção) proba e leal, na conclusão e também durante a execução do contrato. Assim, como bem expõe o Professor Flávio Tartuce10, “tornou-se comum associar a boa-fé objetiva a deveres anexos ou laterais de conduta, que são deveres inerentes a qualquer contrato, e que sequer necessitam de previsão no instrumento.11”, podendo, em casos tais, ser representado pela máxima de mitigação do próprio prejuízo (ou duty to mitigate the loss), visto que a desproporção da prestação ou a onerosidade excessiva podem levar à ruína o devedor e, de tal modo, proporcionar prejuízos ao próprio credor.

Aliás, sobre o dever de renegociação, vale a leitura do artigo do Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo publicado no site Migalhas, na coluna Migalhas Contratuais, que sugere a edição de lei federal, de natureza excepcional (assim como a situação em que nos encontramos), determinando o efetivo exercício do dever de renegociar como requisito prévio ou condição de procedibilidade para o ajuizamento de ação destinada a revisar ou resolver contratos12 (reitera-se, de caráter excepcional).

Encerrando a breve interrupção ao tema central, parece-nos que a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei Federal n° 13.874/2019), em especial pelos artigos 2°, incisos I, II e III, e na inclusão do artigo 421, Parágrafo Único, e do artigo 421-A, caput (aqui voltado aos contratos civis e empresariais) e incisos, todos do Código Civil, reforça a aplicação do dever de renegociar, visto que impõe expressamente limites a revisão judicial dos contratos, devendo a intervenção estatal ocorrer em última instância (positiva os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual) e claramente indica às contratantes, ainda que como faculdade, o caminho a ser seguido, isto é, a definição de parâmetros para interpretação das cláusulas negociais, pressupostos de revisão ou de resolução.

Superado esse ponto, e voltando os olhos para os casos em que não houve a renegociação entre os contratantes, a questão que apresenta-se é: havendo elementos no plano fático que justifiquem a intervenção, qual o critério inicial para se estabelecer a revisão do contrato em juízo?

Em análise junto a base do Tribunal de Justiça de São Paulo, observa-se elevado número de liminares inaudita altera parte (por óbvio, como a própria expressão revela, tendo o magistrado observado apenas a versão de um dos contratantes) concedendo verdadeiras moratórias, algumas suspensões abarcando o período fixo de três ou quatro meses e outras, no entanto, suspendendo aluguéis referentes aos meses afetados pelas medidas de enfrentamento à pandemia e, ainda, por período de até quatro meses após o término da quarentena (moratória por prazo indeterminado). Tal cenário não parece justo com o locador.

Não se desconhece, evidentemente, que existem decisões adotando maior cautela, especialmente em sede recursal, contudo, impressiona a quantidade de liminares que simplesmente isentam totalmente os aluguéis ou suspendem significativamente tal obrigação (em alguns casos no patamar de 90%, por exemplo).

Sem citar este ou aquele processo, o impacto que algumas das liminares certamente trará grave ônus para o locador do imóvel, que, em alguns casos, se verá sem receber os aluguéis durante meses e não poderá fazer nada a respeito (considerando a vigência das liminares analisadas). Obviamente, a saída (pelo jeito a única) será ingressar no feito, apresentar o seu lado da história e tentar modificar o status quo, reestabelecendo o equilíbrio.

Veja que, curiosamente, a concessão da liminar que atendeu ao pleito do locatário para sanar um suposto desequilíbrio contratual provocado pela aparição do cisne negro (fato imprevisível ou com efeitos inesperados) proporcionará ao locador a assunção de um ônus que talvez não tenha condições de suportar, o que levará este a recorrer ao Judiciário para, novamente, buscar o reequilíbrio contratual.

Preocupado com tal questão, e certamente visando contribuir para que não se instale o caos jurídico em razão de milhares de decisões (ainda mais liminares, que surpreendem o prejudicado) adotando critérios díspares, José Fernando Simão propõe interessante método, indicando as seguintes diretrizes para que se busque restabelecer o equilíbrio contratual, quais são: (i) análise do lucro do contrato de acordo com a atividade desenvolvida, indicando que a parcela devida correspondente a remuneração do lucro deve ter o pagamento prorrogado quando do estabelecimento da “normalidade” ou retomada das circunstâncias anteriores; (ii) análise da capacidade econômico-financeira das partes; (iii) análise do ramo de atividade e seu potencial de recuperação da iminente recessão que se aproxima; (iv) evitar a moratória completa (suspensão total do pagamento)13.

Tais diretrizes parecem razoáveis e, a princípio, estão em consonância com o que dispõe o artigo 113, § 1°, inciso V, do Código Civil, que parece ser dispositivo apto a orientar o magistrado na busca pela decisão mais equânime ao caso concreto, dialogando, assim, com o artigo 5° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – que, a nosso ver, deve ser o principal fundamento jurídico utilizado pelo juiz para definir em qual intensidade intervirá nas relações contratuais.

Aliás, como bem define o Professor Flávio Tartuce14, “equidade pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante adaptação razoável da lei ao caso concreto. Na concepção aristotélica é definida como justiça do caso concreto”.



Vale ressaltar que foi por equidade que o Superior Tribunal de Justiça resolveu o amplamente conhecido caso dos contratos de leasing celebrados em período anterior a 1999, cuja correção monetária das prestações foi atrelada à variação cambial do dólar americano (USD).

Na ocasião, como bem observa Jorge Cesa Ferreira da Silva15, embora voto vencido no REsp 268.661/RJ, o Ministro Ari Pargendler proferiu excelente voto que, posteriormente, foi seguido no julgamento de outros acórdãos da Corte Superior, tornando-se posicionamento do STJ16-17, merecendo destaque o seguinte trecho: “A probabilidade de mudanças nesse âmbito, portanto, fazia parte do cenário, mas as partes quiseram, ambas, acreditar que teriam tempo de fazer um bom negócio. Cada qual, por isso, tem uma parcela de (ir) responsabilidade pela onerosidade que dele resultou, e nada mais razoável que a suportem. Tal é o regime legal, que protege o consumidor da onerosidade excessiva, sem prejuízo das bases do contrato. Se a onerosidade superveniente não pode ser afastada sem grave lesão à outra parte, impõe-se uma solução de equidade. O acórdão recorrido, data venia, errou ao aliviar o consumidor daquela parcela de onerosidade que poderia suportar, não excessiva, lesando gravemente o arrendador ao imputar-lhe integralmente os efeitos do fato superveniente”.

Afastadas as particularidades dos cisnes negros, acreditamos que em caso de necessidade de intervenção judicial nos contratos de locação, o juiz deve buscar obter uma decisão por equidade, postura já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e que encontra amparo em diversos dispositivos legais18, em especial o artigo 113, §1°, inciso V, do Código Civil, e o artigo 5º da LINDB.

Trata-se de verificar a “ética da situação” e alcançar o que Nelson Rosenvald19 chama de norma do caso. Afinal, como o referido autor expõe, “não há mais espaço para uma tutela jurídica baseada em juízo de plena subsunção. Devemos investigar as peculiaridades das pessoas que vivenciam a relação, a materialidade da hipótese e os diferentes graus de intensidade de atuação do ordenamento diante da riqueza de situações existenciais que concretamente serão detectadas”20.

Assim, dada a seriedade e delicadeza das situações observadas, em tais casos não há espaço para uma aplicação binária do ordenamento jurídico. Como orienta a expressão popular “nem tanto ao mar nem tanto à terra”, deve-se ter cautela, ainda mais quando trata-se de liminar inaudita altera parte, visto que a outra parte sequer teve a oportunidade de apresentar a sua realidade ao magistrado, que pode igual ou pior a do requerente.

É preciso dizer (e reconhecer), também, que parte dos magistrados têm optado, com cautela, aprofundar o juízo probatório antes de conceder a liminar pleiteada pelo locatário, visando evitar de forma precipitada onerar demasiadamente o locador – seguindo o dito popular acima mencionado.

Embora de início a situação atual tenha causado certo pânico, inclusive no âmbito jurídico, como bem afirma Humberto Martins21, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, “uma coisa há de ser dita: o Direito Privado brasileiro acumulou grande experiência em lidar com diversos cenários econômicos”. Certamente, o Poder Judiciário aplicará o direito na melhor forma.

São tempos difíceis e não há fórmula exata. Haverá situação em que a liminar se mostrará necessária. Contudo, recomenda-se que o julgador busque, sempre, adaptar a aplicação dos dispositivos legais à realidade apresentada no caso concreto, analisando a racionalidade econômica das partes e visando obter um juízo por equidade a fim de não imputar integralmente os efeitos negativos ao locador.

Diante das breves reflexões expostas, resta a conclusão de que, diante do cenário atual, embora ninguém queira pagar o “pato” (ou, no caso do presente artigo, o cisne negro), infelizmente essa conta será (e deve ser) assumida pelos contratantes – como bem pontua o Professor José Fernando Simão22, “nos momentos de crise, o jogo é de perde-perde”.

Entretanto, em relação à proporção das perdas, caberá profunda análise do caso concreto, fiando a ressalvada de que, nesse ponto, os contratantes devem priorizar a renegociação à judicialização. Afinal, ninguém melhor do que locador e locatário para analisar os impactos da pandemia na relação contratual e estabelecer meios criativos de adequar as obrigações convencionadas à nova realidade e, assim, preservar o vínculo de forma harmônica e solidária.